مداقه: يادداشت هاي يك پژوهشگر درعلم حقوق

نقش ثبت سند در بیع مال غیر منقول در حقوق فرانسه و بررسی قابلیت پذیرش آن در حقوق ایران

*دكتر منصور اميني

چكيده

گرچه امروزه همه نظام هاي حقوقي در ضرورت ثبت بيع مال غير منقول اتفاق نظر دارند، با اين حال همه نقش واحدي را به ثبت در بيع مال غير منقول اعطاء نمي نمايند. براي مثال در حالي كه در حقوق آلمان ، ثبت ، شرط انتقال مالكيت به خريدار تلقي شده است در حقوق فرانسه ، شرط قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث مي باشد.

در حقوق ايران ، در مورد نقش ثبت در بيع مال غير منقول اختلاف نظر جدي وجود دارد.  لذا دراين مقاله سعي شده است در پرتو مطالعه راه حل حقوق فرانسه ، راه حل مناسب براي حقوق ايران جستجو شود.

كليد واژگان

بيع مال غير منقول - انتقال مالكيت - معامله معارض - حقوق اشخاص ثالث-  قابل استناد بودن بيع در برابر اشخاص ثالث – اثبات وقوع بيع – سند رسمي – سندعادي

مقدمه

1. به منظور جلوگیری از معاملات معارض، برقراری نظم ، امنیت و ثبات در معاملات و به تبعیت از تجربه سایر نظام های حقوقی، قانونگذار ما در سال 1310 در قالب ماده 46 قانون ثبت، تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مربوط به املاک ثبت شده را اجباری اعلام نمود. اما متاسفانه نوع نگارش مواد مربوط به این تکلیف و ضمانت اجرای آن موجب شد که نه تنها هدف مدنظر قانونگذار تامین نگردد بلکه عملاً تفسیر صحیح این مواد به یک معمای بزرگ تاریخی در نظام حقوقی ایران تبدیل گردید، معمایی که هنوز پس از سپری شدن قریب به هشتاد سال هنوز لاینحل باقیمانده است. و جالب این که در این مدت نه قانونگذار برای رفع ابهام از اراده مستور خویش تلاش نموده ( براساس این فرض خوش باورانه که قانونگذار اراده روشنی داشته ؟!) ونه هیئت عمومی دیوان عالی کشور تفسیر قاطعی را در این زمینه ارائه داده است. تلاش های دکترین حقوقی وبدنه قضایی کشور نیز جز افزایش تحیر و سردرگمی حاصلي نداشته است.

2. در هر حال ، در اصل ضرورت «تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مال غیر منقول » تردیدی نیست . همین ضرورت موجب شده که نظام های حقوقی ، علیرغم اختلافات گوناگون ، لااقل دراین زمینه اتفاق نظر داشته باشند و ثبت به عنوان یک تکلیف قانونی تبدیل به پدیده مشترک جهانی گردد. با این حال ، باید توجه داشت که ‌ «ثبت سند» در همه    نظام‌های حقوقی نقش واحدی را ایفا نمی کند . از حیث تحلیلی نیز «ثبت سند» می تواند دارای آثار ماهوی ویا شکلی متعدد و متنوعی باشد.

3. توجه به تجربه دیگران قطعاً برای ما کمک کننده است، کما این که اصل وضع مقررات قانون ثبت نیز با همین نگاه صورت گرفته است. در این راستا، به نظر می رسد از میان نظام های حقوقی مختلف ، بررسی راه حل نظام حقوقی فرانسه در این زمینه شایان توجه بیشتری باشد. علاوه بر تاثیر پذیری تاریخی شگفت آور قوانین در ایران از قوانین در فرانسه ، در زمینه بیع مال غیر منقول قرابت ویژه ای میان دو کشور موجود است ؛ قرابتی که مطالعه قوانین مربوط به ثبت سند در حقوق فرانسه را برای حقوقدان ایرانی معنادار و سودمند می سازد. این قرابت و همسویی مبنایی را می توان در مقایسه ماده 1583 قانون  مدنی  فرانسه با  ماده 339  قانون  مدنی  ایران  که  به نظر برگردان همان ماده 1583 است ، به خوبی مشاهده کرد . طبق ماده 1583 قانون مدنی فرانسه ، «به محض توافق در مورد مبیع و ثمن ، ولو آن که هنوز هیچیک تسلیم و تادیه نیز نشده باشد ، عقد بیع میان طرفین منعقد می گردد و خریدار در برابر فروشنده از حیث حقوقی مالک (مبیع) می شود.»[1]

چنین قرابت و همسویی ، برای مثال ، میان ایران و آلمان وجود ندارد .[2] در آلمان ، عقد بیع به خودی خود مملک نیست و توافق طرفین اساساً توانایی انتقال مالکیت به خریدار را ندارد؛ اثر عقد تنها ایجاد تعهد به تمليک است نه انتقال مالکیت. این تفاوت ساختاري ومبنایی به نظر موجب می شود که پذیرش راه حل حقوق آلمان در نقشی که برای ثبت سند در بیع مال غیر منقول قابل است در حقوق ایران دشوارتر باشد.

4- بنابراین ، دراین مقاله بدواً نقش ثبت سند در بیع مال غیر منقول در حقوق فرانسه (گفتار اول ) و سپس قابلیت پذیرش همان نقش برای ثبت سند در حقوق ایران (گفتاردوم)  مورد مطالعه قرار خواهد گرفت .

گفتار اول – نقش ثبت سند در بیع مال غیر منقول در حقوق فرانسه [3]

5. در حقوق رومی – ژرمنی[4] ، عقد بیع به خودی خود خریدار را مالک مبیع نمی گرداند. انتقال مالکیت از فروشنده به خریدار مستلزم انجام تشریفاتی مادی ، هویداو علنی بود.  هدف از این تشریفات ، اعلان عمومی به جامعه از تحقق یک رخداد مهم بود. با انجام این تشریفات همه افراد جامعه از جابه جایی مالکیت مال موضوع قرارداد از فروشنده به خریدار مطلع می شدند یا لااقل امکان کسب اطلاع از آن را به دست        می‌آوردند. انتقال هر مال نیز تشریفات خاص خود را داشت . انتقال اموال مهم به ویژه اموال غیر‌منقول با‌حضور دربرابر مقام‌قضایی یا در‌حضور شهود و‌انتقال اموال با اهمیت ‌‌‌کم‌تر از طریق صرف تسلیم مال به خریدار انجام می پذیرفت . فایده چنین نظمی روشن است : اطمینان بخشی به خریداران در مورد صحت ادعای فروشندگان بر مالکیت ، جلوگیری از معاملات معارض بر روی مال واحد و در نتیجه اعطای ثبات وامنیت به معاملات .

پاره ای از کشورها ، به طور خاص آلمان ، به سنت تاریخی پشتیبان خود پایبند ماندند و کماکان در قانون مدنی خویش انتقال مالکیت از فروشنده به خریدار را در حوزه اموال غیر منقول منوط به ثبت معامله و در حوزه اموال منقول منوط به تسلیم مال به خریدار کردند.[5] اما پاره ای از کشورها نیز به سردمداری فرانسه از این سنت تاریخی روی برگرداندند ودر قانون مدنی خویش انتقال مالکیت از فروشنده به خریدار را به یک پروسه اعتباری ، رضایی و بین‌الطرفیني محض تبدیل نمودند . تصویب ماده   1583که متن آن در سطور پیشین آمد اعلان رسمی قطع ارتباط نظام حقوقی فرانسه با گذشته تاریخی خویش بود. با وضع ماده اخیرالذکر ، به محض انعقاد عقد بیع و بدون نیاز به هرگونه تشریفات دیگر، مالکیت به خودی خود از فروشنده به خریدار منتقل می گردد. قاعده جدید در حقوق فرانسه مبتنی بر توجیهات نظری وکاربردی متعددی از جمله «اصل حاکمیت اراده‌»، «اثر بخشی به اراده توانا و خلاق افراد در جامعه آزاد» ، «ساده سازی و تسهیل تجارت و معامله میان مردم » و « آزادی سازی جامعه و نظام حقوقی از غل و زنجیر تشریفات بیهوده» بوده است.[6]

با این حال ، جامعه حقوقی فرانسه به زودی دریافت که نظم جدید دارای یک عیب بزرگ است : انتقال اعتباری مالکیت به صرف توافق داخلی دوشخص بایکدیگر با هیچ نشانه بیرونی ، مادی و علنی قابل دسترس برای دیگران همراه نیست تا از طریق آن افراد جامعه از قطع ارتباط حقوقی فروشنده با یک مال مطلع شوند.

این وضعیت منجر به این می گردد که افراد بدون اطلاع از فروش قبلی مال از سوی فروشنده ، دوباره همان مال را از او خریداری نمایند. نظام قضایی ، بدین ترتیب ، درگیرکشمکش های بی پایان میان افراد خواهدشد. ثبات و امنیت معاملات به خطر خواهد افتاد و هیچ خریداری به نحو قاطع نمی تواند مطمئن باشد که فروشنده واقعاً مالک مالی است که اقدام به فروش آن کرده است.[7]

6. به منظور رفع مشکل پیش آمده ، در حوزه اموال غیر منقول[8] ، نظام حقوقی فرانسه ابتدا در 23 مارس 1855[9] وسپس در یک اقدام تکمیلی و اصلاحی در 4 ژانویه 1955 ثبت بیع مال غیر منقول را اجباری اعلام نمود  ودر حال حاضر نیز قانون حاکم بر موضوع کماکان مصوبه اخیرالذکر است. [10] به موجب بند 1 ماده 28 مصوبه ، کلیه معاملات ، ولو آن که حاوی شرط تعلیقی باشند ، و کلیه تصیممات قضايي كه انتقال ‌یا ایجاد حقوق عینی ، غیر از وثیقه و رهن[11] ، را نسبت به اموال غیر منقول میان اشخاص زنده برقرار ویا اعلام می نمایند باید در «اداره ثبت رهن ها»[12] ی محل وقوع مال «منتشر»[13] گردند.[14]

برای انتشار معامله ، طبق مواد [15]3و4[16] مصوبه ، تحقق دو شرط لازم است : اول این که برای معامله سند رسمی تنظیم شود[17] ؛ دوم این که قبلاً ویا لااقل همزمان ، معامله ای که فروشنده به استناد آن ادعای مالکیت مال را دارد منتشر شده باشد. تحقق شرط اخیر ، شناسایی زنجیره مالکیت کلیه مالکین و دارندگان حقوق عینی نسبت به یک مال را از ابتدا تا انتها برای اشخالصی ثالث ممکن خواهدساخت .

پس از انتشار قرارداد[18]، این امکان برای کلیه اشخاص وجود دارد که حتی بدون نیاز به اثبات نفعي در قضيه و صرفاَ با تقديم يك تقاضاي كتبي از اداره ثبت محل وقوع مال غير منقول اطلاعات مربوط به مال را ظرف مدت ده روز دريافت دارند.[19]

7. با این حال ، تدبیر جدید حقوق فرانسه را نباید بازگشت فرانسویان به سنت رومی تعبیر نمود. نظم جدید در حقوق فرانسه کاملاً متفاوت از نظم موجود در حقوق روم ، حقوق قدیم فرانسه و حقوق فعلی آلمان است . برخلاف رویه قدیم در فرانسه و حقوق فعلی آلمان، در حقوق امروز فرانسه تشریفات (ثبت ) شرط انتقال مالکیت به طور کلی ولو میان طرفین قرارداد نیست ، بلکه به محض توافق طرفین و انعقاد عقد بیع مالکیت از فروشنده به خریدار منتقل می گردد اما این انتقال مالکیت در صورت عدم ثبت ، قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث را نخواهد داشت. حقوق فرانسه ، در واقع ، انتقال مالکیت در عقد بیع را حسب نوع رابطه حقوقی اشخاص ذیربط با عقد بیع به دو دسته تقسیم کرده است: انتقال مالکیت میان فروشنده و خریدار، و انتقال مالکیت در برابر اشخاص ثالث. انتقال مالکیت میان فروشنده و خریدار به اقتضای اصل حاکمیت اراده رضایی و اعتباری است . نه تسلیم مبیع ، نه تادیه ثمن و نه هیچ شرط دیگری از جمله ثبت معامله نه برای تحقق عقد بیع و نه برای انتقال مالکیت میان طرفین لازم است . بیع با سندعادی بیعی صحیح باتمامی آثار مربوطه میان طرفین است . اما چنانچه چنین بیعی ثبت نگردد، طبق ماده 30 مصوبه سال 1955 در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست : « معاملات و تصمیمات قضایی که طبق بند 1 ماده ٢٨ باید منتشر شوند ، اگر منتشر نشوند ، در برابر اشخاص ثالثی که حقوق مشابهی را به موجب معاملات و تصمیمات مشابه بر روی همان مال از همان فروشنده کسب کرده و منتشر نموده اند قابل استناد نخواهد بود. معاملات و تصمیمات قضایی مدنظر ، در فرض انتشار نیز ، در صورتی که معاملات و تصمیمات مورد استناد اشخاص ثالث قبل از آن ها منتشر شده باشد قابل استناد نخواهد بود. با این حال ، اشخاص ثالثی که وظیفه تقاضای انتشار حقوق عینی بر عهده آن‌ها  بوده ویا وارثان یک شخص نمی توانند به مقررات این ماده استناد نمایند» . [20]

دوعنوان حقوقی « قابل استناد نبودن » و « اشخاص ثالث » در ماده فوق الذکر نیاز به توضیح دارند .

8 . مفهوم غیر قابل استناد نبودن :  آنچه فرانسویان را به سمت تعدیل اصل حاکمیت اراده و ایجاد استثناء بر رضایی بودن انتقال مالکیت در حوزه نقل و انتقال اموال غیر منقول کشاند ، ضرورت حمایت از اشخاص ثالثی است که از انتقال رضایی مالکیت میان دو شخص بی اطلاع می مانند . بنابراین به خوبی قابل درک است که اگر هدف از اجباری شدن ثبت حمایت از اشخاص ثالث است ، ضمانت اجرای این اجبار نیز محدود به همان اشخاص ثالث باشد و انتقال رضایی مالکیت بین طرفین را تحت تاثیر قرار ندهد. این راه حل مبتنی بر یک منطق کاملاً عقلانی است : نظام حقوقی به منظور تامین اهدافش نیاز به ثبات در قواعد حقوقی بنیادین خویش دارد و تا زمانی که می توان معایب احتمالی ناشی از این قواعد درگذر زمان را با توسل به تدبیرهای تکمیلی بر طرف نمود، دست برداشتن از قاعده بی معناست. بدین ترتیب، اگر عیب انتقال رضایی مالکیت این است که اشخاص ثالث را در معرض خطر قرارمی دهد، کافی است به طریقی از این اشخاص ثالث حمایت کرد . در مقابل ، اگر انتقال رضایی مالکیت میان طرفین یک عقد نه تنها مشکل ساز نیست بلکه روابط معاملی میان مردم را تسهیل نیز می نماید، چه نیازی به عدول از قاعده بنیادین «کفایت توافق برای ایجاد آثار حقوقَی میان طرفین» وجود دارد؟

9. با این حال ، باید توجه داشت که منظور فرانسویان از‌ قابل استناد نبودن بیع ثبت نشده در برابر اشخاص ثالث ، ‌ قابل استناد نبودن «شکلی » نیست بلکه منظور‌ قابل استناد نبودن «ماهوی » است : منظور این نیست که چنین بیعی صرفاً قابلیت اثبات شدن در دادگاه را ندارد ویا از حیث ادله اثبات دعوی دلیل قابل استنادی در برابر اشخاص ثالث نیست بلکه منظور این است که بیع مزبور ولو آن که در تحققش هیچ اختلاف و تردیدی هم نباشد، نسبت به اشخاص ثالث بی اثر و از نظر حقوقی در حکم آن است که اصلاً وجود ندارد.[21]- [22]اثر بیع ثبت نشده فقط محدود به طرفین آن است : در برابر فروشنده ، خریدار مالک است اما در برابر اشخاص ثالث مالک کماکان شخصی است که در دفتر ثبت معاملات نامش به عنوان مالک قید گردیده است؛ در برابر خریدار و تازمانی که اجرای تعهدات ناشی از عقدبیع با حقوق اشخاص ثالث در تعارض نباشد، فروشنده باید به تعهدات قراردادی خود پایبند بماند و در صورت تخلف امکان الزام قضایی او به پایبندی بر تعهدات وجود دارد ولی چنانچه اجرای تعهدات با حقوق محترم اشخاص ثالث در تعارض باشد تعهدات گرچه دیگر قابل اجرا نیستند اما در هر حال متعهدله ‌‌‌ می‌تواند بابت نقض آن ها  از متعهد خسارت مطالبه نماید. [23]

10 . مفهوم اشخاص ثالث : طبق ماده 30 مصوبه سال 1955 ، بیع ثبت نشده مال غیر منقول فقط در برابر اشخاص ثالث خاصی غیر قابل استناد است: اشخاص ثالثی که بر روی مال واحد از فروشنده واحد حقوق مشابه لازم الانتشار منتشر شده ای را کسب کرده باشند ویا صاحبان وثیقه و مرتهنینی که علیرغم اختیاری بودن ثبت حقوقشان اقدام به ثبت آن کرده باشند. بدین ترتیب منظور از شخص ثالث شخصی است که اولاً از فروشنده ای که قبلاً مال غیر منقولی را به دیگری فروخته دوباره آن مال را خریداری کرده باشد ویا نسبت به آن از همان فروشنده یکی از حقوق عینی اصلی مانند حق ارتفاق یا حقوق عینی تبعی مانند رهن را تحصیل کرده باشد؛ ثانیاً ، معامله اول برخلاف معامله دوم ثبت و منشر نشده باشد. در چنین صورتی است که ماده 30 در مقام تعیین تکلیف میان دو دارنده حق مشابه معارض از دارنده دوم ، یعنی شخص ثالث نسبت به معامله اول، حمایت کرده و به دلیل عدم انتشار معامله اول آن معامله را در برابر او ، علیرغم مقدم بودن ، غیر قابل استناد اعلام کرده است .

11. بدین ترتیب ، اشخاص زیر یا اساساً شخص ثالث تلقی نمی شوند ویا اگر هم شخص ثالث در معنای حقوقی آن باشند از حمایت مقرر در ماده 30 برخوردار‌  نمی باشند:

الف – وارثان طرفین قرارداد نیز اشخاصی که به عنوان موصی له سهم مشاعی از ماترک[24] (ونه مال یا اموال معینی از ماترک[25] ) به نفع آن ها وضعیت شده است. در برابر اشخاص مزبور، بیعی که متوفی در زمان حیات خود منعقد ولی منتشر نکرده معتبر وقابل استناد است . اشخاص مذکور ، در واقع شخص ثالث تلقی نمی شوند وپس از فوت مورث ، قائم مقام قانونی او شده و مکلف به اجرای تعهدات قراردادی مورث‌ می باشند.

ب – طلبکاران عادی[26] طرفین قرارداد: طلبکاران با این که نسبت به طرفین قرارداد شخص ثالث تلقی می شوند اما از آنجا که صرفاً دارای حق دینی هستند بنابراین حقوقشان قابلیت تعارض با حقوق دارندگان حق عینی ، ولو موخر، را ندارد ولذا تحت حمایت مصوبه 1955 قرار نمی گیرند . بدین ترتیب ، چنانچه مدیون نسبت به یکی از اموال غیر منقول خود معامله ای را با دیگری منعقد نماید ، ولو آن که چنین معامله ای ثبت و منتشر نیز نشود، معامله مزبور در برابر طلبکاران قابل استناد است و شخص اخیرالذکر دیگر  نمی تواند آن ما را به عنوان مال مدیون توقیف نماید (مگر آن که معامله ، متقلبانه و به قصد فرار از دین صورت گرفته باشد؛ که در چنین فرضی ، نه به دلیل منتشر نشدن بلکه به دلیل متقلبانه بودن ، معامله قابل ابطال خواهد بود).

ج – اشخاصي که حق خود را از فرد دیگری تحصیل کرده اند: ثبت و انتشار معامله تنها‌‌

جایی موجب ترجیح دارنده حق موخر بردارنده حق مقدم می گردد که دو دارنده حق معارض حق خویش را از شخص واحدی تحصیل کرده باشند؛ برای مثال ، «ب » و «ج» که ادعای مالکیت نسبت به مال واحدی را می نمایند ، هر دو از «الف » مال را خریداری کرده باشند: در چنین فرضی ، «ج » که برخلاف «ب » معامله اش ثبت شده مالک مال شناخته خواهد شد. اما اگر صاحبان حقوق معارض حق خود را از اشخاص متفاوتی تحصیل کرده باشند، انتشار معامله تامین کننده مزیت پیش گفته نخواهد بود. برای مثال ، در دعوای میان «د» و «ه» چنانچه «د» را از «ب » و «ه»مال  را از «ج» و «ب وج» نیز به نوبه خود مال را از «الف» خریداري کرده باشند: اگر «ب » معامله مقدم خود را زودتر از «ج» منتشر کرده باشد، ولو آن که «ه» معامله اش را زودتر از «د» منتشر نماید، باز هم در دعوای میان «د» و «ه» ، «و» برنده خواهد شد؛[27] چرا که ید ماقبل «د» ( یعنی ب ) زودتر از ید ماقبل «ه» (یعنی ج) معامله اش را منتشر کرده است وطبق قاعده کلی از حيث قوت وضعف، حقوق ایادی لاحق تابع حقوق ایادی سابق است و هیچ شخصی نمی تواند نسبت به  مالی مدعی حقی بیش از حق ید ماقبل خود باشد.

د – اشخاصی که موضوع حقشان مال متفاوتی است : در تعارض میان دو شخصی که از فرد واحد حقی عینی نسبت به دو مال غیر منقول متفاوت را کسب کرده اند انتشار معامله بی تاثیر است. به همین دلیل ، شعبه سوم مدنی دیوانعالی کشور فرانسه در 4 اکتبر 1972 دادنامه ای را که در دعوای تحدید حدود میان دو خریدار دو قطعه زمین مجاور به تقدم زمانی انتشار یکی از دو معامله استناد کرده بود نقض کرد. [28]

ه- اشخاصی که بر روی مال واحد از شخصی واحد حقوقی را کسب کرده اند که از نظر قانون لازم الانتشار نیستند: برای مثال ، اگر مالکی ملک خود را به دیگری بفروشد ، بیع مزبور در برابر مستاجر ملک [29](شخصی ثالث نسبت به بیع ) قابل استناد خواهد بود ولو آن که ثبت و منتشر نشده باشد.

و – اشخاصی که آن ها نیز به نوبه خود معامله اشان را منتشر نکرده اند: اشخاص مزبور، به تکلیف قانونی خویش عمل نکرده اند ، پس  طبيعي است كه نتوانند از تقصیر دیگران منتفع وبهره مند شوند. بدین ترتیب ، در تعارض میان دو خریداری که هیچیک معامله اش را منتشر ننموده ، دادگاه براساس قواعد عمومی ، حق را به خریداری خواهد داد که معامله اش مقدم بوده است. [30]

ز – اشخاصی که عدم انتشار معامله ناشی از عمل خود آن ها بوده است: در چنین موردی نیز طبیعی است که مقصر نتواند از تقصیر خود منتفع گردد. برای مثال ، اگر شخصی که تحت یکی از عناوین قیمومت ویا ولایت عهده دار اداره اموال دیگری است دومعامله پیاپی را نسبت به مال غیر منقول متعلق به شخص تحت سرپرستی اش منعقد نماید، اولی را با دیگری و دومی را با خود و تنها معامله دوم را منتشر نماید : در چنین فرضی معامله اولی که مدیر منتشر نکرده دربرابر وی قابل استناد خواهد بود. [31]

ح – اشخاص دارای سوء نیت :[32] یعنی اشخاصی که علیرغم اطلاع از وجود بیع قبلی فروشنده با دیگری ، دوباره با فروشنده بیعی را نسبت به همان مال منعقد می نمایند. چنین اشخاصی نیاز به حمایت ندارند و بیع اول در برابر آن ها قابل استناد است ، ولو آن که بیع اول ثبت نشده ولی بیع دوم ثبت شده باشد.

شايان ذكر است كه مستثني كردن اشخاص ثالث داراي سوءنيت از پوشش حمايتي مصوبه ١٩٥٥ از سوي رويه قضايي صورت گرفته است ‏ و گرنه مصوبه حاوي قيدي دراين زمينه نمي باشد. مضافاَ به اين كه رويه قضايي نيز به نوبه خود در ارائه معيار براي سوءنيت دچار تحولاتي بوده است :

قبل از سال ١٩٦٨ ‏ رويه قضايي در فرانسه «تباني ميان فروشنده و خريدار دوم ازطريق ‎‎ٌ‍ة‎ًٌٍَُِتوسل به مانورهاي متقلبانه» [33]   يا حداقل « تباني متقلبانه»[34]  ( بدون نياز به مانورهاي متقلبانه)  را ضروري مي دانست و معتقد بود كه صرف اطلاع خريدار دوم از فروش قبلي مال توسط فروشنده به ديگري باعث نمي‌شود كه او ، اگر معامله خود را زودتر منتشر كرده ‏ًٌَُ، از حمايت قانوني برخوردار نگردد. اكثريت دكترين حقوقي نيز در آن مقطع همين نظر را تاييد مي كردند [35]

اما از سال ١٩٦٨ ، رويه قضايي تغيير موضع داد و در آراء متعدد صرف اطلاع خريدار دوم از فروش قبلي مال را دليل كافي براي محروم كردن وي از حمايت قانوني اعلام نمود.[36]   مبناي تحليلي رويه جديد قضايي فرانسه روشن است: معامله ثبت نشده در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نيست، ‏ زيرا اشخاص ثالث اطلاعي از وقوع آن ندارند؛  اما اگر شخص ثالثي به طريق ديگر ، غير از ثبت ، از وقوع معامله مطلع گردد مكلف است به آن معامله احترام گذارد وهيچ مانعي براي اين كه معامله در برابر او قابل استناد باشد وجود ندارد.

ملاك زماني اطلاع نيز ، مطلع بودن يا نبودن خريدار دوم در زمان انعقاد معامله با فروشنده است ونه الزاماَ در زمان انتشار معامله : بنابراين ، چنانچه خريدار دوم در زمان انعقاد معامله با فروشنده از فروش قبلي مال به ديگري بي اطلاع باشد تحت حمايت قانوني قرار مي گيرد، ولو آن كه بعداز معامله از وقوع معامله قبلي مطلع گرددو با اين حال اقدام به ثبت معامله خود نمايد.[37]

گفتار دوم : بررسي قابليت پذيرش راه حل حقوق فرانسه

در حقوق ايران

١١. برخلاف حقوق فرانسه ( و حقوق آلمان ) ، در حقوق ايران در مورد نقش ثبت سند در بيع مال غير منقول اتفاق نظر وجود ندارد. متون قانوني نيز در اين مورد به اندازه كافي صريح نمي باشند. اين وضعيت منجر به آن شده كه بتوان در مورد نقش ثبت سند در حقوق ايران احتمالات زير را ارائه كرد:

الف – ثبت سند به عنوان شرط تشكيل عقد بيع : به اين معني كه گفته شود برخلاف قاعده كلي مذكور در ماده ٣٣٩ قانون مدني ، بيع مال غير منقول در ايران تشريفاتي است وبراي تشكيل آن ، علاوه بر توافق طرفين ، ثبت معامله نيز ضروري است . چنين ديدگاهي در جستجوي نص قانوني مويد مي تواند با استناد به ماده ٢٢ قانون ثبت ادعا نمايد كه اگر تا قبل از ثبت معامله خريدار مالك شناخته نمي شود به اين دليل است كه از نظر قانون هنوز بيعي شكل نگرفته تا خريدار مالك شود.

در عين حال ، ديدگاه مزبور بايد به سه سئوال اساسي نيز پاسخ گويد: اول اين كه بيع با سند عادي ، اگر بيع نيست ، چگونه قراردادي است (تعهد به بيع ، بيع ناقص ويا... ) ؟ دوم اين كه تعهدات مذكور در سندعادي داراي چه ضمانت اجرايي است (اجراي اجباري عين تعهد، مطالبه خسارت و ... ) ؟ سوم اين كه در مقام تعارض ميان خريدار داراي سند عادي با خريدار داراي سند رسمي ، تقدم حقوقي با كدام است؟

ب – ثبت سند به عنوان شرط انتقال مالكيت : با استناد به موارد متعددي ، چون بيع كلي في الذمه ، بيع مال آينده و بيع عين معين با شرط تاخير در انتقال مالكيت ، مي توان مدعي شد كه در بيع مال غير منقول عقد بيع با توافق طرفين شكل مي گيرد اما مالكيت مبيع زماني به خريدار منتقل مي گردد كه بيع مزبور ثبت گردد. بدين ترتيب ، ثبت معامله صرفاَ شرط انتقال مالكيت مبيع به خريدار است نه شرط تشكيل عقد بيع. در تقويت اين ديدگاه مي توان اضافه نمود كه حتي در تشريفاتي‌ترين نظام هاي حقوقي، مانند حقوق آلمان ، نيز ثبت معامله ، صرفاَ شرط انتقال مالكيت است نه شرط تحقق عقد بيع ‎؛ كما اين كه ماده ٢٢ قانون ثبت نيز ثبت را صرفاَ موثر در انتقال مالكيت اعلام كرده است.

ديدگاه مزبور اين مزيت را دارد كه استثنايي را برقاعده كلي « كفايت اراده طرفين در تشكيل عقود» ايجاد نمي‌نمايد. بيع با سند عادي را نيز هماهنگ با اراده طرفين و واقعيت معاملاتي،  بيع توصيف مي نمايد . در عين حال ، بايد توجه داشت كه استثنايي را بر انتقال فوري مالكيت ايجاد مي نمايد. مضافاَ به اين كه استناد انفكاك عقد بيع از اثرش به قانونگذار ١٣١٠ خالي از دشواري نيست.

در هر حال ، اين ديدگاه نيز بايد به سئوال دوم و سوم از سوالات طرح شده براي ديدگاه اول پاسخ گويد .

ج – ثبت سند به‌عنوان شرط قابل‌استناد شدن بيع‌مال غير منقول در برابر اشخاص ثالث :[38]

 با تكيه بر تجربه حقوق فرانسه ، ميتوان چنين ديدگاهي را در حقوق ايران نيز مطرح ساخت. علاوه بر پشتوانه تحليلي پيش گفته به مناسبت بيان راه حل حقوق فرانسه ، ميتوان به متون قانوني متعددي كه در آن ها ضمانت عدم ثبت ، غير قابل استناد بودن معامله در برابر اشخاص ثالث اعلام شده استناد جست : مواد ٤٠ قانون تجارت [39]، ٤٨ و ٥٠ قانون ثبت اختراعات ، طرح هاي صنعتي و علايم تجاري [40] ، ٤ قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي و احياناَ ماده ٧٢ قانون ثبت.[41]

اين ديدگاه ، گرچه بر اصل « قابل استناد بودن عقود در برابر همه » استثناء ايجاد مي نمايد ، اما به اصولي كلي حقوقي ديگر از جمله اصل حاكميت اراده و رضايي بودن عقود وفادار باقي مي ماند و بدين ترتيب در مقايسه با دو ديدگاه قبلي تغيير بسيار كمتري را در اصول ماهوي حاكم بر قراردادها ايجاد مي نمايد، در عين اين كه هدف مقررات ثبتي كه حمايت از اشخاص ثالث و جلوگيري از معاملات معارض است را نيز تامين مي نمايد. از سوي ديگر ، ديدگاه مزبور در پاسخ به سئوالات پيش گفته با مشكل كمتري روبروست.

د – ثبت سند به عنوان دليل منحصر اثبات وقوع بيع ميان طرفين عقد: ماده ٤٨ قانون ثبت، ذيل عنوان «ثبت اسناد» ضمانت عمل نكردن به تكليف قانوني مندرج در ماده ٤٦ را «قابل پذيرش نبودن سند» در محاكم و ادرات اعلام نموده است. بدين ترتيب مي توان ادعا نمود كه اساساَ ثبت در حقوق ايران (برخلاف حقوق فرانسه و آلمان ) فاقد هرگونه نقش ماهوي در انعقاد ويا در آثار عقد (انتقال مالكيت ميان طرفين ويا قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث ) است . البته اين بدين معنا نيست كه ثبت سند در حقوق ايران فاقد هرگونه نقشي است : خير ، ثبت سند نقش دارد اما يك نقش شكلي ؛ نقشي شكلي كه چه بسا از نقش ماهوي در نظر گرفته شده در سه ديدگاه قبلي مي تواند     موثر تر باشد : بيع ثبت نشده ، به دليل آن كه به هيچ طريق ديگري قابل اثبات نيست مانند آن است كه اساساَ شكل نگرفته است. در واقع ، اين ديدگاه با شناسايي سند رسمي به عنوان تنها دليل قابل پذيرش براي اثبات وقوع بيع عملاَ به همان نتيجه اي مي رسد كه ديدگاه اول با شناسايي نقش ماهوي براي ثبت به آن رسيده است.

مزيت ديدگاه مزبور در آن است كه هيچ استثنايي را بر اصول ماهوي حاكم بر قراردادها ايجاد نمي نمايد ودر تلاش است از طريق قواعد شكلي مربوط به ادله اثبات دعوي همان هدفي را كه ساير ديدگاهها به دنبال تامين آن هستند تامين نمايد. با اين حال ، اين ديدگاه نيز مانند ساير ديدگاهها در معرض سئوالات پيش گفته قرار مي گيرد: سند عادي دلالتي بروقوع بيع نمي‌تواند داشته باشد ، اما آيا دليل وقوع قراردادي ديگر ، مشمول مواد ١٠ و ٢١٩ قانون مدني ، مي تواند باشد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ، ضمانت اجرايي تعهدات ناشي از چنين قراردادي چيست ؟

هـ - ثبت سند به عنوان دليل موثر اثبات وقوع بيع :  درعين پذيرش مباني ديدگاه قبلي مي‌توان ضمن اعطاي نقشي صرفاَ بشكلي به ثبت سند ، قلمرو همين نقش شكلي را نيز محدود كرد و مدعي شد كه ثبت ، دليل موثر اثبات وقوع بيع است ونه دليل منحصر اثبات: در واقع ، ثبت ، از حيث قواعد شكلي ، متضمن امتيازي است كه ادعاي مستند به خود را در برابر ساير ادعاها در موقعيت برتر اثباتي قرار خواهد داد؛ اما اين طور هم نيست كه اگر ثبتي صورت نگرفته باشد، حق مالكيت از طريق ساير ادله قابل اثبات نباشد ويا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمي و دارنده سند عادي ، دارنده سند عادي نتواند بر دارنده سند رسمي پيروز گردد.

اين ديدگاه در كنار تاكيد بر اصل حاكميت اراده ورضايي بودن عقود ، به عنوان مويد قانوني مي تواند به ماده ٤٨ قانون ثبت و نسخ ماده ١٣١٠ مربوط به شهادت شهود در قانون مدني و نيز اظهار نظر شوراي نگهبان در خصوص ماده ١٣٠٩ قانون مدني نيز استناد جويد. با اين حال ، به نظر مي رسد اين ديدگاه نتواند ادعا نمايد كه با چنين تفسيري هدف قانونگذار مقررات ثبتي را در برقراري نظم در روابط معاملي ميان مردم و جلوگيري از معاملات معارض تامين خواهد كرد.

و – ثبت به عنوان دليل قاطع اثباتي فقط در تعارض ميان دارند ه سند رسمي و دارنده سند عادي :  اگر بپذيريم كه هدف اصلي مقررات ثبتي ، جلوگيري از معاملات معارض و حمايت از اشخاص ثالثي است كه به اعتماد اسناد دولتي با مالك رسمي ملك معامله مي نمايند، مي توان ضمن اعطاي نقش صرفاَ شكلي به ثبت ، همين اثر را نيز به عنوان يك قاعده حل تعارض به دعواي ميان دارنده سند رسمي و دارنده سند رسمي محدود كرد وگفت : ثبت در دعواي ميان طرفين قرارداد بيع (فروشنده و خريدار ) دليل موثر اثباتي است اما در دعواي ميان خريدار داراي سند عادي و خريدار داراي سند رسمي (شخص ثالث نسبت به سند عادي ) دليل قاطع و حاكم اثباتي است؛ بنابراين ، چنانچه شخصي مال غير منقول خود را ابتدا با سند عادي به الف و سپس با سند رسمي به ب بفروشد ، تنها در چنين موردي در مقام حل تعارض و به عنوان يك تدبير قضايي به منظور حمايت از شخص ثالثي (ب )، همواره بايد دارنده سند رسمي را مالك ملك شناخت [42]

مزيت اين ديدگاه دراين است كه هيچ استثنايي را برقواعد ماهوي حاكم بر قراردادها ايجاد نمي نمايد و ثبت معامله را نه شرط تشكيل عقد ، نه شرط انتقال مالكيت و نه شرط قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث نمي پندارد. از حيث شكلي نيز كمترين جابه جايي را در نظم سنتي حاكم بر ارزش هريك از ادله اثبات دعوي ايجاد مي نمايد و تنها در فرضي كه حمايت از اشخاص ثالث منطقاَ ضروري است يعني در فرض تعارض ميان دارنده سند رسمي و دارنده سند عادي به سند رسمي به عنوان دليل قاطع اعتبار ويژه داده و بدين ترتيب هدف مقررات ثبتي را نيز تامين مي نمايد.

١٢. به نظر مي رسد در گزينش نهايي هريك از ديدگاههاي فوق ، دو معيار تعيين كننده باشد: در وهله اول ، ميزان تاثير عملي هريك در تامين هدف مورد نظر قانونگذار ، يعني حمايت از اشخاص ثالث و جلوگيري از معاملات معارض ؛ در وهله دوم ، ميزان انطباق هريك بامباني نظري و قواعد عمومي حاكم بر قراردادها در حقوق ايران .

١٣. در ارزيابي ديدگاهها با معيار اول ، آنچه حائز اهيمت مي باشد نوع پاسخي است كه هريك در مقام حل تعارض حقوق در دعواي ميان دارنده سند عادي مقدم التاريخ و دارنده سند رسمي موخرالتاريخ ارائه مي دهند: ديدگاههايي كه در چنين فرضي ، صرفنظر از نوع تحليل نظري قضيه ، نهايتاَ دارنده سند عادي را (در فرض اثبات تقدم تاريخي معامله اش ) مقدم بر دارنده سند رسمي مي نمايند، عملاَ پوشش حمايتي لازم براي اشخاص ثالث را در راستاي جلوگيري از معاملات معارض ارائه نمي نمايند.

اگر در فرانسه و آلمان ، تدبير نظام حقوقي در جلوگيري از معاملات معارض موثر واقع شده به خاطر اين است كه هر دو نظام ، گرچه با شيوه هاي مختلف ، به نتيجه عملي واحدي در مقام حل تعارض ميان دارنده سند عادي و دارنده سند رسمي رسيده اند: دارنده سند رسمي در هر حال ، ولو آن كه دارنده سند عادي تقدم تاريخي معامله خود را اثبات نمايد ، مالك مبيع شناخته مي شود و دارنده سند عادي بايد به مطالبه خسارت از فروشنده بسنده نمايد؛ در واقع ، با اين شيوه، خريدار داراي سند رسمي به عين مبيع و خريدار داراي سند عادي به معادل مبيع از باب خسارت خواهد رسيد و بدين ترتيب هم انگيزه اقتصادي لازم براي انجام معامله معارض از فروشنده گرفته خواهد شد و هم در نهايت با ترجيح حق خريدار داراي سند رسمي نسبت به عين مبيع از اشخاص ثالثي كه با اعتماد به اسناد دولتي با مالك رسمي معامله مي نمايند حمايت كامل صورت خواهد گرفت.

در حقوق ايران نيز براي اين كه ثبت سند نقش واقعي و جهاني خود را ايفاء نمايد ، صرفنظر از نوع ديدگاه انتخابي ، بايد به همين نتايج عملي برسيم . براي مثال ، اگر از حيث نظري علاقمند به پذيرش ديدگاه اول هستيم ، در نتيجه نيز بايد قائل به اين شويم كه در فرض تعارض دارنده سند عادي مقدم التاريخ و دارنده سند رسمي موخرالتاريخ ، دارنده رسمي مالك ملك و دارنده سند عادي حق مطالبه خسارت از فروشنده را دارد ؛ نه اين كه عليرغم اعتقاد به تشكيل عقد بيع با سند رسمي ، بيع موخرالتاريخ با سند رسمي را در برابر متعهدله سند عادي مقدم التاريخ غير نافذ توصيف نمائيم !

١٤.  در صورت موفقيت هريك از ديدگاهها در تامين معيار اول ، نوبت به سنجش آن ها با معيار دوم ، يعني انطباق نظري با مباني و قواعد كلي حاكم بر قراردادها مي رسد. از اين منظر، قطعاَ ديدگاهي كه با كمترين تغيير در قواعد ماهوي و بيشترين سازگاري با مباني نظري نتايج عملي پيش گفته را تامين نمايد در موقعيت برتري قرارخواهد گرفت.  بدين ترتيب ، به نظر مي رسد از ميان سه ديدگاه اول كه براي ثبت سند نقشي ماهوي قائلند، ديدگاه سوم و از ميان سه ديدگاه بعدي كه به ثبت سند نقشي صرفاَ شكلي اعطاء مي نمايند ، ديدگاه آخر واجد چنين وصفي باشند.

وجه مشترك اين دو ديدگاه دراين است كه هر دو با تفكيك دعواي ميان فروشنده و خريدار (طرفين عقد) از دعواي ميان دو خريدار مال واحد (دعواي ميان يك طرف عقد با شخص ثالث ) ، در دعواي نوع اول به مباني نظري (اصل حاكميت اراده، اصل رضايي بودن عقود، اصل انتقال فوري مالكيت ) كاملاَ وفادار باقي مي مانند و اثر ثبت را محدود به رابطه طرفين عقد با اشخاص ثالث مي نمايند ( اشخاص ثالثي كه اساساَ هدف مقررات ثبتي حمايت از آن ها واطلاع رساني به آن ها بوده است).

با اين حال ، دو ديدگاه با يكديگر تفاوت نيز دارند: يكي ثبت را از حيث ماهوي شرط قابل استناد بودن معامله در برابر اشخاص ثالث تلقي مي كند؛ ديگري از حيث شكلي و اثباتي . بديهي است در ميان اين دو ديدگاه ، ديدگاه دوم كه صرفاَ با اعطاي ارزش ويژه اثباتي به سند رسمي هدف قانونگذار را تامين مي سازد برديدگاهي كه منجر به ايجاد استثناء بر قاعده ماهوي قابل استناد بودن معامله در برابر همه مي شود ( راه حل حقوق فرانسه ) ترجيح نظري دارد.

١٥. به نظر مي رسد مقررات قانون مدني ايران در باب ادله اثبات دعوي تا قبل از اصلاحات ١٣٦١ نيز هماهنگ با ديدگاه اخيرالذكر (ديدگاه ششم ) بوده است : اگر در دعواي ميان دارنده سند عادي مقدم التاريخ و دارنده سند رسمي موخر التاريخ ، دارنده سند عادي آن طور كه ماده ١٣١٠ سابق مقرر مي داشت نتواند تقدم تاريخي معامله خود را اثبات نمايد، [43]  از طريق ساير ادله نيز به نتيجه نخواهد رسيد و در عمل ، دارنده سند رسمي قاعدتاَ بر دارنده سند عادي پيروز خواهد بود؛ زيرا طبق ماده ١٣٢٤ ، امارات قضايي در صورتي قابل استناد است كه دعوي به شهادت شهود قابل اثبات باشد؛ از طرف ديگر ، اقرار فروشنده نيز عليه ثالث موثر نخواهد بود( ماده ١٢٥٩) ؛  مضافاَ به اين كه  تاريخ سند عادي نيز در برابر ثالث قابليت استناد را ندارد. (ماده ١٣٠٥).

اما با حذف ماده ١٣١٠ از مقررات قانون مدني ، در شرايط فعلي دارنده سند عادي      مي تواند با شهادت شهود و حتي از طريق امارات قضايي تقدم تاريخي معامله خود بر معامله دارنده سند رسمي را اثبات نمايد و بدين ترتيب معامله شخص ثالثي را كه جاهل به وقوع معامله قبلي وبه اعتماد اسناد دولتي با مالك رسمي معامله نموده ابطال نمايد. ازآن جا نيز كه دعواي دارنده سند عادي « مخالف مفاد يا مندرجات سند رسمي »  نيست ، ماده ١٣٠٩ قانون مدني ، صرفنظر از موضع شوراي نگهبان ، مانع طرح ادعاي دارنده سند عادي نخواهد بود.

چنين نتيجه اي قطعاَ مقررات قانون ثبت را بيهوده مي سازد و جز بي نظمي و بي ثباتي در معاملات و به خطر انداختن حقوق قابل احترام اشخاص ثالث با حسن نيت پيامدي در بر نخواهد داشت. شايد راه حل در اين باشد كه تا قبل از اصلاح مقررات از سوي قانونگذار، قضات با استناد به شرايط دشوار شاهد در ادله فقهي و سختگيري در پذيرش شهادت ، خطاي قانونگذار را جبران نموده وبا بازگشت عملي به نظم سابق حاكم بر ادله اثبات دعوي ، هدف قانونگذار ثبتي را تامين نمايند.

Le rôle de la publicité dans la vente d,immeubles en droit francais et en droit iranien

Mansour AMINI

Persian text, pp.

Resumé

Au stade actuel de L’état du droit , tous les systèmes Juridiques s,accordent sur la nécessité de la publication du contrat de vente immobiliére. Ceux-ci n’accordent pourtant pas tous le même effet à la publicité forcière. Par exemple, en droit allemand, la publictié est nécessaire pour le transfert de propriété à l’acheteur, alors qu’en droit fracais celle-ci est une condition pour l’opposabilité du contrat aux tiers.

Les Juristes iraniens se divergent sur la question. Alors, dans cet article on essaie de trouver une solution adéquate pour le droit iranien en examinant le droit francais.

Les mots clés

Vente d’immeuble, Transfert de propriété, opposabilité du contrat de vente aux tiers, prevue de la vente, Acte authentique, Acte sous seing privé

فهرست منابع :

1- Ch. BEUDANT, Cours de droit civil francais, T.11, La vente, 2^{eme  ed.,} 1938.

2- C.T. BARREAU-SALIOU, Les Publicités légales, Information du public et prevue des actes, Preface J-Ghestin,L.G.D.J. Droit des affaires, 1990.

3- A. BENABENT, Contrats Speciaux, 4 eme ed., Montchrestien, 1999

4- M.BILLIAU, L’opposabilite des contrats ayants pour objet or droit réel, in les effets du contrat a l’égard des tiers, comparaison franco-belges, L.G.D.J., 1992.

5- P.J. CHENU, de la  “transcription” a la “publicité forcière” , Thèse , Boreaux , 1959. 6- F. COLLART DUTILLEUL-P. DELEBEQUE, Contrats civils et commerciaux, 4 eme ed, Precis Dalloz, 1998.

7- J.DUCLOS, L’opposabilité (essai j’une théorie générale), Thèse, Rennes, L.G.D.J. 1984.

8- M.R. GUERRIERO, L’acte juridique solennel, L.G.D.J., 1975.

9- D.HECK, La publicite forciere, 3^eme ed., Epinal, 1975.

10- M. LEVIS, L’opposabilité du droit réel, Economoca, 1989.

11- Ph. MALAURIE- L. AYNES, Les sûretés-La publicité forcière, Defrenois, 2004.

12- G. MARTY-P. RAYNAUD-Ph.JESTAZ, Publicité foncière, 2^eme ed., Sirey, 1987. 13- Ph. SIMLER-Ph. DELEBECQUE, les sûretés- La publicité fonciére, 3^eme ed., Dalloz, 2000.

14-  Ph. THERY, sûretés et publicité fonciére, 2^eme ed., puf, 1998.